Prêt de main d’œuvre : le nouveau mode d’emploi

Dans la foulée de la jurisprudence John Deere, la nouvelle loi pour le développement de l’alternance et de la sécurisation des parcours professionnels promulguée le 28 juillet 2011 offre un véritable mode d’emploi pour sécuriser juridiquement les opérations de prêt de main d’œuvre.

Par Yvan Loufrani / ISC Paris 

Les opérations de prêt de main d’œuvre sont licites dans la mesure où elles n’ont pas de caractère lucratif. Mais comment apprécier le caractère lucratif d’une opération de prêt de main d’œuvre surtout si elle est effectuée à « prix coûtant » ?
La cour de cassation s’est prononcée en mai 2011 sur cette notion dans l’affaire John Deere[1].
Un montage particulièrement astucieux avait été imaginé par une société financière désirant faire travailler ses cadres en forfait jours.

L'analyse du montage par la juridiction
____________________________

La possibilité d’instaurer un forfait jours suppose un accord collectif le prévoyant ?
Qu’à cela ne tienne !

La société financière fait embaucher son personnel par une filiale bénéficiant des dispositions conventionnelles du forfait jour et se fait mettre à disposition le personnel en remboursant à prix coûtant ( rémunération + charges sociales ) le personnel détaché.

Analysant le montage, la chambre sociale de la cour de cassation note que l’entreprise utilisatrice bénéficie d’un avantage : les frais de gestion du personnel.

L’opération est donc lucrative si l’on se place du côté du bénéficiaire : « Attendu, d'abord, que toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main d'œuvre est interdite ; que cette interdiction concerne également l'entreprise utilisatrice et que le caractère lucratif de l'opération peut résulter d'un accroissement de flexibilité dans la gestion du personnel et de l'économie de charges procurés à cette dernière ; Attendu, ensuite, qu'est également interdit tout marchandage défini comme une opération à but lucratif de fourniture de main-d’œuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu'elle concerne ou d'éluder l'application de dispositions légales ou de stipulations d'une convention ou d'un accord collectif de travail ».

Le nouveau mode d'emploi des opérations de prêt de main d'oeuvre
__________________________________________________

Dans la foulée de cette jurisprudence et de l’insécurité juridique accrue pour les opérations de prêt de main d’œuvre entre filiales, les sénateurs ont ajouté un ensemble de dispositions ayant pour objet la sécurisation du prêt de main d’œuvre  et ont modifié la rédaction des articles L 8241-1[2] et L 8241-2 du code du travail dans la loi pour le développement de l’alternance et de la sécurisations des parcours professionnels promulguée le 28 juillet 2011.

• A l’encontre de la jurisprudence John Deere, le législateur permet une refacturation des frais de gestion du personnel : « Une opération de prêt de main-d'œuvre ne poursuit pas de but lucratif lorsque l'entreprise prêteuse ne facture à l'entreprise utilisatrice, pendant la mise à disposition, que les salaires versés au salarié, les charges sociales afférentes et les frais professionnels remboursés à l'intéressé au titre de la mise à disposition ».
   

En conséquence:

1. les opérations de prêt de main-d’œuvre à but non lucratif sont autorisées dans la mesure où les représentants du personnel sont informés et si elles correspondent à un détachement : « Pendant la période de prêt de main-d'œuvre, le contrat de travail qui lie le salarié à l'entreprise prêteuse n'est ni rompu ni suspendu.

2. Le salarié continue d'appartenir au personnel de l'entreprise prêteuse ; il conserve le bénéfice de l'ensemble des dispositions conventionnelles dont il aurait bénéficié s'il avait exécuté son travail dans l'entreprise prêteuse.

3. les conditions suivantes doivent être réunies :

• 1° L'accord du salarié concerné ;
• 2° Une convention de mise à disposition entre l'entreprise prêteuse et l'entreprise utilisatrice qui en définit la durée et mentionne l'identité et la qualification du salarié concerné, ainsi que le mode de détermination des salaires, des charges sociales et des frais professionnels qui seront facturés à l'entreprise utilisatrice par l'entreprise prêteuse ;
• 3° Un avenant au contrat de travail, signé par le salarié, précisant le travail confié dans l'entreprise utilisatrice, les horaires et le lieu d'exécution du travail, ainsi que les caractéristiques particulières du poste de travail. A l'issue de sa mise à disposition, le salarié retrouve son poste de travail dans l'entreprise prêteuse sans que l'évolution de sa carrière ou de sa rémunération ne soit affectée par la période de prêt.
• 4° Un accès aux installations et aux moyens de transport collectifs dont bénéficient les salariés de l'entreprise utilisatrice.

4. le refus du salarié ne peut être sanctionné ni faire l'objet d'une mesure discriminatoire. La mise à disposition ne peut affecter la protection dont jouit un salarié en vertu d'un mandat représentatif.

Il faut enfin remarquer que l'entreprise prêteuse et le salarié peuvent convenir que le prêt de main-d'œuvre sera soumis à une période probatoire au cours de laquelle il pourra être mis fin à la demande de l'une des parties.

Yvan Loufrani / ISC Paris / TRiPALiUM

[1] Cass.soc., 18 mai 2011,  n° 09-69175,

[2] Article L8241-1 Modifié par LOI n°2011-893 du 28 juillet 2011 - art. 40

Toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d'oeuvre est interdite. Toutefois, ces dispositions ne s'appliquent pas aux opérations réalisées dans le cadre :

1° Des dispositions du présent code relatives au travail temporaire, au portage salarial aux entreprises de travail à temps partagé et à l'exploitation d'une agence de mannequins lorsque celle-ci est exercée par une personne titulaire de la licence d'agence de mannequin ;

2° Des dispositions de l'article L. 222-3 du code du sport relatives aux associations ou sociétés sportives ;

3° Des dispositions des articles L. 2135-7 et L. 2135-8 du présent code relatives à la mise à disposition des salariés auprès des organisations syndicales ou des associations d'employeurs mentionnées à l'article L. 2231-1.

Une opération de prêt de main-d'œuvre ne poursuit pas de but lucratif lorsque l'entreprise prêteuse ne facture à l'entreprise utilisatrice, pendant la mise à disposition, que les salaires versés au salarié, les charges sociales afférentes et les frais professionnels remboursés à l'intéressé au titre de la mise à disposition
.

La loi du 20 août 2008 : une rénovation de la démocratie sociale en trompe l’œil ? Augmentation du nombre d’accords conclus, un effet tronqué (III)

La loi du 20 août 2008 promettait une « rénovation de la démocratie sociale ». En échange d’un renversement de la hiérarchie des normes (A) privilégiant l’entreprise et d’une réforme de la représentativité (B), les organisations syndicales de salariés obtenaient une consécration du dialogue social comme mode d’élaboration de la norme sociale. Quel bilan tirer trois après ? (C)

Augmentation du nombre d’accords conclus, un effet en trompe l’œil de la loi de 2008

Yvan Loufrani / Isc Paris

A lire les dernières statistiques publiées par la Dares sur la négociation collective et les accords déposés en 2009, on pourrait conclure à un effet positif de la loi de 2008 sur le développement du dialogue social. En 2009, près de 39 000 accords collectifs d’entreprise ont été signés avec des délégués syndicaux, soit une progression de 16 % par rapport à 2008 !. Or selon les analystes de l’institution, cette hausse est principalement liée non pas aux premiers effets de la loi du 20 août 2008 mais plutôt, à la forte incitation à négocier sur l’emploi des salariés âgés, en application de l’article 87 de la loi du financement de la sécurité sociale pour 2009[1].
Censée développer le dialogue syndical par une légitimité accrue des syndicats représentatifs habilités à signer les accords, on ne peut que constater que seulement un tiers des 115 620 textes[2] conclus dans les entreprises en 2009 et déposés dans les services de l’administration du travail et de l’emploi ont été signés par des syndicats représentatifs[3].
Seul le second volet de la loi du 20 août 2008 portant réforme du temps de travail peut avoir affecté en 2009, la négociation collective d’entreprise en modifiant la hiérarchie des normes et en donnant, de ce fait, à la négociation d’entreprise une primauté sur la négociation de branche qui devient subsidiaire. Les thèmes impactés sont le contingent d’heures supplémentaires, l’aménagement et l’organisation du temps de travail, le compte épargne temps.

La croissance du nombre d’accords déposés en 2009 provient essentiellement d’incitations légales :

• loi du 3 décembre 2008 en faveur des revenus du travail : cette loi  conditionne certains allégements de cotisations sociales des employeurs au respect de la négociation annuelle obligatoire sur les salaires dans l’entreprise. Ce principe de conditionnalité est officiellement entré en vigueur en janvier 2009.
• loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie : cette loi a modifié l’article L. 3332-17 du code du travail, et dispose que tout règlement de plan d’épargne d’entreprise doit dorénavant offrir à ses bénéficiaires la possibilité d’acquérir des parts d’un fonds commun de placement d’entreprise investi dans des entreprises dites « solidaires ». Les entreprises ayant déjà mis en place un PEE avant l’entrée en vigueur de cette loi avaient jusqu’au 1er janvier 2010 pour se conformer à cette nouvelle disposition.
• La loi n° 2008-1258 du 3 décembre 2008 en faveur des revenus du travail : cette loi a introduit la possibilité de verser une prime exceptionnelle d’intéressement de 1 500 euros maximum en 2009, exonérée de cotisations et contributions pesant sur les salaires, à la condition qu’un nouvel accord d’intéressement ou qu’un avenant à un accord passé (modifiant les règles de calcul de l’intéressement dans un sens plus favorable au salarié) ait été signé avant le 30 juin 2009.
• La loi n° 2008-1330 du 17 décembre 2008 de financement de la sécurité sociale (LFSS) pour 2009 ( article 87) vise à inciter fortement les branches et les entreprises à s’engager dans des négociations sur l’accès et le maintien dans l’emploi des salariés âgés.

Comment faire du neuf avec du vieux ? la « rénovation de la démocratie sociale » promise par la loi du 20 août 2008 ne semble pas avoir apporté de réponse édifiante.

Yvan Loufrani / Isc Paris / TRiPALiUM.com

[1] la loi n° 2008-1330 de financement de la sécurité sociale pour 2009 (art. 87) incite les entreprises employant au moins 50 salariés ou appartenant à un groupe de 50 salariés ou plus, à engager une démarche de maintien dans l’emploi des travailleurs âgés en vue « de définir, localement ou selon l’activité, les outils les mieux adaptés ». A cette fin, elle prévoit que les entreprises qui ne seraient pas couvertes par un accord de branche étendu, un accord d’entreprise ou un  plan d’action seront soumises à une pénalité financière d’un montant de 1 % de leur masse salariale à compter du 1er janvier 2010 (au 1er avril pour les entreprises ou groupes de 50 à moins de 300 salariés). Si les entreprises de 20 à 299 salariés (ou appartenant à un groupe de cette taille) peuvent au choix mobiliser un accord de branche, un accord d’entreprise ou un plan d’action, les entreprises et groupes de plus de 300 salariés ne peuvent recourir qu’aux deux dernières modalités pour être exonérés de la pénalité. La loi impose par ailleurs un certain contenu aux accords et plans, à savoir la définition d’un objectif global chiffré et la définition de mesures favorables à l’emploi des salariés âgés, dans trois domaines au moins parmi six prédéfinis.

[2] les accords collectifs signés par des délégués syndicaux concernent environ 8 millions de salariés en 2009

[3] analyses dares publication de la direction de l'animation de la recherche, des études et des statistiques avril 2011 • n° 031 avril 2011 n° 031 les accords collectifs d’entreprise conclus en 2009 :

 

La loi du 20 août 2008 : une rénovation de la démocratie sociale en trompe l’œil ? une nouvelle représentativité syndicale (II)

La loi du 20 août 2008 promettait une « rénovation de la démocratie sociale ». En échange d’un renversement de la hiérarchie des normes (A) privilégiant l’entreprise et d’une réforme de la représentativité (B), les organisations syndicales de salariés obtenaient une consécration du dialogue social comme mode d’élaboration de la norme sociale. Quel bilan tirer trois après ? (C).

Yvan Loufrani / Isc Paris

Réforme de la représentativité syndicale
 

Souhaitant  rénover le dialogue social dans les entreprises, la loi du 20 août 2008 a voulu  renforcer la légitimité des syndicats en validant (1) périodiquement leur audience lors d'élections professionnelles. Pour asseoir leur légitimité, les syndicats sont incités à se rapprocher des salariés et à ne plus usurper le droit de parler en leur nom. Mettant fin aux polémiques relatives à l'avantage catégoriel accordé à la CGC (article L. 2122-2 du Code du travail), le Conseil constitutionnel a validé les dispositions clefs de la loi. Un premier bilan (2), plutôt mitigé, peut être tiré de cette réforme.

1.    Validation de la loi du 20 août 2008

Tirant leur légitimité dans l’entreprise de leur représentativité légale (l’histoire, pour les cinq confédérations - CGT, FO, CFDT, CFTC, CFE-CGC - bénéficiant d’une représentativité irréfragable) oujurisprudentielle (la réunion de quelques-uns des cinq critères suivants : effectifs, indépendance, cotisations, expérience et l'ancienneté du syndicat, attitude patriotique pendant l'Occupation pour les syndicats créés après la seconde guerre mondiale), il fallait rapprocher les syndicats des salariés au moment où on leur donnait le pouvoir de « légiférer »[1].
De fait, la réforme engagée en 2008 a remplacé les cinq critères non cumulatifs dégagés par la jurisprudence par sept critères cumulatifs dont l’un, l’audience établie selon les niveaux de négociation (établissement, entreprise, groupe, branche, interprofessionnel), devenait la clé de voute de la nouvelle légitimité syndicale.
Les sept nouveaux critères[2] sont les suivants : respect des valeurs républicaines, indépendance, transparence financière, ancienneté[3]minimale de deux ans dans le champ professionnel et géographique couvrant le niveau de négociation, audience établie selon les niveaux de négociation[4], influence prioritairement caractérisée par l'activité et l'expérience, effectifs d'adhérents et cotisations.
Sans une audience mesurée et reconnue point de représentativité !.
Quel que soit le nombre de votants, il suffit à un syndicat désireux de prouver sa représentativité dans l’entreprise ou l’établissement de justifier  avoir obtenu 10 % des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections des titulaires au comité d'entreprise ou de la délégation unique du personnel ou, à défaut, des délégués du personnel[5]. Au niveau du groupe, la mesure de l’audience est obtenue par addition de l'ensemble des suffrages obtenus dans les entreprises ou établissements concernés[6]. Au niveau de la branche professionnelle, les 10% ont été réduits à 8% avec, par contre, une  implantation territoriale équilibrée au sein de la branche[7]. Enfin, au niveau interprofessionnel, le seuil de 8% est maintenu avec une pondération à la fois dans les branches de l'industrie, de la construction, du commerce et des services[8].
Contestée, la mesure de l’audience a été validée à la suite d’une décision du Conseil constitutionnel saisi d'une « question prioritaire de constitutionnalité » (QPC) par la Cour de cassation le 9 juillet 2011.
Face à la remise en question par la CFTC et FO – au nom de l’égalité de traitement - de la possibilité accordée à la CGC de rester représentative en obtenant 10 % des voix dans les seuls collèges où elle se présente, celui des cadres et/ou celui des agents de maîtrise (les autres syndicats, généralistes, devant atteindre 10 % tous collèges confondus), le Conseil constitutionnel a estimé que le législateur « n'a pas méconnu la liberté syndicale ni le préambule de la Constitution de 1946 » et a « institué une différence de traitement en lien direct avec l'objet de la loi  ». Cette décision vient sécuriser juridiquement la loi du 20 août 2008 et met fin aux diverses inquiétudes de voir remis en cause cette réforme phare.

On a pu déplorer à juste titre l’absence en France d’un dialogue sincère et constructif nécessaire à une négociation fructueuse. Si pour les employeurs des termes tels que « négociations » et « conditions de travail » riment avec « revendications » au lieu de les considérer comme des enjeux de productivité et de compétitivité, les représentants syndicaux ont aussi leur part de responsabilité du fait de leur manque de formation et d’expertise. A leur décharge, en deux ans des dizaines de  négociations interprofessionnelles ont été engagées, trois grandes lois sociales adoptées, un nouveau code du travail  mis en vigueur. Cette situation n’échappe pas  aux français dont 44% estiment que les organisations syndicales sont « incapables d’instaurer un dialogue avec les chefs d’entreprise[9] ».  Et pourtant, la rénovation de la démocratie sociale impulsée par la loi d’août 2008semblerait commencer à faire sentir ses effets … dans les grandes entreprises.
En février 2008, un accord « Qualité de la vie au travail » est signé par l’ensemble des organisations représentatives au sein de la direction commerce d’EDF. Cet accord porte quasiment sur les seules conditions de travail, leur amélioration est reconnue comme un facteur de compétitivité et de performance.
Quatre thématiques sont abordées[10] :
- l’organisation du travail, avec un engagement de la part de la direction d’équilibrer le temps des conseillers (60% de relations clientèle et 40% de gestion de dossiers) ;
-les relations de travail, avec une nouvelle vision du rapport managérial (l’organisation des pauses de 15mn par demi-journée est autogérée par les équipes) ;
-l’équilibre entre les vies privées et professionnelles ;
-la valorisation des parcours professionnels.
Chez Axa, on reconnait que l’action syndicale doit attirer des salariés compétents qui n’auront pas le sentiment qu’en s’engageant, ils mettent une croix sur leur vie professionnelle. Un accord a ainsi été signé sur la reconnaissance du parcours syndical[11] dans l’entreprise.

2.    Bilan mitigé

Au fil des scrutins, les premiers effets de la loi se font sentir, les nouvelles règles créent de l'instabilité dans le paysage syndical de l’entreprise: des syndicats perdent leur représentativité, la loi exacerbant la concurrence entre syndicats, les situations[12] deviennent tendues et les interlocuteurs fébriles à l’approche des élections.  Dans la mesure où tous les quatre ans, l’avenir des syndicats est remis en cause, les comportements deviennent dictés par le court terme et sont loin de favoriser le dialogue social.
Chez Eurocopter, la CGT et la CFTC ont été balayées par les urnes en 2010. Dans le secteur de l’énergie, la CGT tout en restant de loi la première[13] organisation du secteur de l’énergie, accuse un net recul[14]. Sur les 140.000 salariés appelés à voter dans les 144 entreprises du secteur de l’énergie, la CGT,: baisse de 4,5 points chez EDF SA, de 7 points chez GDF Suez SA, de 3,8 points chez les deux distributeurs ErDF et GrDF et de 4 points chez RTE. Jusque-là majoritaire, la CGT est passée sous la barre des 50 % alors que la CFE-CGC tire profit de son alliance avec l'Unsa et s'affiche comme le grand gagnant avec des progressions de 2 à 5 points dans les grands groupes. La CFTC perd quant à elle sa représentativité dans toutes ces entreprises avec des résultats en deçà de 10% en application de la loi de 2008.
Chez Axa France, Force ouvrière (CGT-FO) et la CFTC subissent les conséquences de la réforme de la représentativité en descendant au-dessous des 10% de suffrages exprimés dans de nombreux établissements tout en restant représentatifs dans certains. Cela est particulièrement difficile pour FO qui perd sa représentativité pour moins de 18 voix sur 16000 collaborateurs[15]. Au siège, quatre syndicats sur six en 2008 restent représentatifs. La CFDT qui a obtenu 35 % devient incontournable pour la signature des accords.
Conséquence prévisible de cette représentativité par niveaux : les accords signés par les délégués centraux peuvent être combattus sur le terrain par les organisations non représentatives au niveau du groupe mais représentatives dans les établissements. Vice versa : quand des syndicats représentatifs à l'échelle du groupe ne le sont pas sur les sites, l'entreprise manque de relais pour déployer ses accords.
Des rapprochements ont été tentés avec succès ( CFE-CGC et Unsa à La Poste ou chez France Télécom Orange) ou à l’inverse, certains syndicats ont été à la « pêche » aux voix avec succès (la CFDT et la CFTC ont récolté 12 % chacune au dernier scrutin chez PSA).

La recomposition syndicale s’accompagnant souvent d’une réduction des organisations syndicales représentatives, les DRH sont amenés à rechercher le consensus. En effet, pour être valable, un accord avec la direction ne peut être ratifié que si ses signataires regroupent au moins 30 % des voix et que la majorité (50 %) ne s'y oppose pas.

Yvan Loufrani / Isc Paris / TRiPALiUM

[1] selon les articles l1 et l2 du chapitre préliminaire inséré dans le code du travail par la loi du 31 janvier 2007, sauf urgence,  tout projet de réforme envisagé par le gouvernement qui porte sur les relations individuelles et collectives du travail, l'emploi et la formation professionnelle et qui relève du champ de la négociation nationale et interprofessionnelle fait l'objet d'une concertation préalable avec les organisations syndicales de salariés et d'employeurs représentatives au niveau national et interprofessionnel en vue de l'ouverture éventuelle d'une telle négociation. A cet effet, le gouvernement leur communique un document d'orientation présentant des éléments de diagnostic, les objectifs poursuivis et les principales options. Lorsqu'elles font connaître leur intention d'engager une telle négociation, les organisations indiquent également au gouvernement le délai qu'elles estiment nécessaire pour conduire la négociation. Au vu des résultats de la procédure de concertation et de négociation, le gouvernement soumet les projets de textes législatifs et réglementaires à la commission nationale de la négociation collective ainsi qu’ au comité supérieur de l'emploi ou au conseil national de la formation professionnelle tout au long de la vie.

[2] article l2121-1 du code du travail

[3] cette ancienneté s'apprécie à compter de la date de dépôt légal des statuts

[4] conformément aux articles l. 2122-1, l. 2122-5, l. 2122-6 et l.2122-9

[5] article l2122-1 du code du travail

[6]article l2122-4 du code du travail

[7] article l2122-5 du code du travail

[8] article l2122-9 du code du travail

[9] sondage « 20 mn » et france info réalisé par obea-infraforces, fin avril 2009 auprès de 1001 personnes.

[10] les echos, 23 juin 2009 « un accord inédit à la direction commerce d’edf »

[11] charte sur la reconnaissance du parcours syndical dans le développement de carrière et l’évolution professionnelle.

[12] a la ratp : à l'approche du scrutin, les partenaires sociaux ont mis plus de six mois à conclure un nouvel accord sur le droit syndical, du jamais vu !

[13] le syndicat est très puissant chez erdf et grdf (56 % des votes), edf sa (42 %) et à un degré moindre chez gdf suez sa (20 %)

[14] dans les sites de stockage de gaz (storengy) et les terminaux méthaniers (elengy), la chute dépasse même les 24 points

[15] les echos, 14 juin 201
1