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Jurisprudence sociale - jeudi 01 fevrier 2007

Modulation : la régularisation de fin d'année pour absences pour maladie peut constituer une discrimination indirecte en raison de l'état de santé
Les directives 2000/43 et 2000/78 précisent la notion de discrimination indirecte "lorsqu'une disposition, un critère apparemment neutre est susceptible d'entraîner un désavantage particulier ". Afin de vérifier qu'une différence de traitement appliquée par un employeur n'est pas arbitraire, la cour européenne de justice a précisé trois étapes que doit suivre un juge national : 1. verifier qu'il s'agit d'un véritable besoin de l'entreprise, 2. que es moyens sont aptes à atteindre l'objectif poursuivi, 3. qu'ils soient en rapport avec ces objectifs ( test Bilka ). La justification d'une discrimination indirecte n'est pas aisée.Dans l'arrêt ci-dessous rapporté, la cour de cassation s'attelle à la tâche dans un domaine nouveau : la régularisation annuelle des salariés en cas modulation . En effet, en cas de modulation, un horaire moyen est établi, l'horaire réellement effectué est calculé en fin d'année. Une comparaison est effectuée.Un salarié n'ayant pas suffisamment travaillé sera donc créditeur. Oui, mais quid de ses absences pour maladie ? n'y a t-il pas discrimination indirecte des salariés en raison de leur état de santé ?
Une salariée absente pour maladie dans une entreprise pratiquant la modulation et le lissage des salaires se voit effectuer une retenue de 29 heures dans le cadre du bilan des heures effectué en fin d'années. L'accord ARTT en vigueur dans son entreprise prévoyait une réduction du temps de travail à 35 heures sur une base annualisée avec modulation de la durée du travail entre 21 heures et 44 heures et un "lissage" des rémunérations sur la base de la durée hebdomadaire moyenne de la modulation, soit 35 heures. Contestant ce mode de calcul, la salariée estime que si elle avait été présente en cette période de haute activité, elle aurait effectué compte tenu des heures supplémentaires 38 h. C'est donc sur la base des heures réellement effectuées par les salariés qu'il faudrait faire le décompte et non sur la base moyenne selon son argumentation.Argumentation rejetée par la cour d'appel pour laquelle : " c'est un temps de travail correspondant à l'horaire hebdomadaire moyen de 35 heures qui doit être pris en compte en fin d'année pour procéder au décompte individuel du temps travaillé dans l'année et aux régularisations nécessaires ".La cour de cassation censure la cour d'appel pour n'avoir pas relevé qu'il s'agissait là d'une discrimination indirecte en raison de l'état de santé prohibée :" Attendu cependant qu'il résulte des dispositions combinées des articles visés qu'un accord collectif ou une décision unilatérale de l'employeur ne peuvent retenir, afin de régulariser la rémunération, indépendante des heures réellement effectuées chaque mois, du salarié en fin d'année, la durée hebdomadaire moyenne de la modulation, comme mode de décompte des jours d'absence pour maladie pendant la période de haute activité, une telle modalité de calcul constituant, malgré son caractère apparemment neutre, une mesure discriminatoire indirecte en raison de l'état de santé du salarié ; " ( Cass.soc., 9 janvier 2007 )

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