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La présomption d’utilisation professionnelle des nouvelles technologies étendue à l’envoi et à la réception des SMS

Afin de préserver ses intérêts économiques, ses secrets professionnels et sa clientèle, l’entreprise est souvent amenée à restreindre la liberté du travail de ses collaborateurs.
Les moyens utilisés sont divers : clauses de non concurrence, de secret, de confidentialité … Ils ne sont cependant pas toujours licites.
La cour de cassation veille et a reconnu comme illicites, les clauses de non sollicitation par lesquelles les entreprises s’engagent à ne pas recruter les salariés de leurs concurrents, les clauses de non captation de clientèle qui interdisent à des salariés de démarcher pour leur compte ou pour celui des tiers et sous une forme quelconque la clientèle de la société.
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Cependant, l’irruption du smartphone ( personnel ou professionnel ) dans les entreprises pose de plus en plus le problème des conséquences juridiques des messages adressés ou archivés et plus généralement de son utilisation dans le milieu de travail.
Quoi de plus facile, en effet, que de prendre une photo un document  confidentiel et de le transférer grâce à son smartphone à un concurrent ou de l’informer par texto de l’avancée d’une réunion commerciale ?
Fortement encadrée pour préserver la vie personnelle du salarié, la cybersurveillance, suite aux problèmes posés par l’intelligence économique est devenue un impératif de sécurité des entreprises.

Licéité de la cybersurveillance des salariés
Face à la multiplication des outils d’intelligence économique, la jurisprudence de la cour de cassation a opéré  un  important virage en faveur du pouvoir de contrôle de l’employeur .
Longtemps restreinte par la jurisprudence Nikon, la cybersurveillance est aujourd’hui  largement admise et pratiquée et cela d’autant plus facilement que l’utilisation des nouvelles technologies mises à disposition par l’employeur est présumée à utilisation professionnelle.
·         A l’origine (cass.soc., 2 octobre 2001)  l’affaire Nikon où un ingénieur qui avait entretenu pendant ses heures de travail une activité parallèle, découverte dans son ordinateur par son employeur,  gagne son procès, les documents compromettants figurant dans un dossier « personnel ». Pour la cour de cassation, le salarié a droit, même au temps et au lieu de travail, au respect de l'intimité de sa vie privée. Ce qui implique en particulier le secret des correspondances. En conséquence, l'employeur ne peut dès lors - sans violation de cette liberté fondamentale - prendre connaissance des messages personnels émis par le salarié et reçus par lui grâce à un outil informatique mis à sa disposition pour son travail et ceci même au cas où l'employeur aurait interdit une utilisation non professionnelle de l'ordinateur .

·         A la suite de cet arrêt, de nombreux salariés ouvrent des dossiers personnels dans leur disque dur où ils mettent leurs documents personnels. Il en va ainsi de ce dessinateur industriel qui  « stocke » ses photos érotiques dans un dossier personnel (cass.soc., 17 mai 2005, n°03-40017). Cependant, à l’occasion de cette affaire, gagnée par le dessinateur, la cour de cassation donne un mode d’emploi aux employeurs désirant fouiller le disque dur de l’ordinateur mis à disposition de leurs salariés : « Attendu, cependant, que, sauf risque ou événement particulier, l'employeur ne peut ouvrir les fichiers identifiés par le salarié comme personnels contenus sur le disque dur de l'ordinateur mis à sa disposition qu'en présence de ce dernier ou celui-ci dûment appelé ». Il n’est donc plus interdit de fouiller les fichiers personnels si il existe un risque et que le salarié a été mis en mesure de venir.

·         Procédure suivie en 2007 (cass.soc., 23 mai 2007) par un employeur qui fait venir un huissier et ouvre les fichiers en présence du salarié, suspectant , avec raison, une concurrence déloyale « Qu'en statuant ainsi, alors que l'employeur avait des motifs légitimes de suspecter des actes de concurrence déloyale et qu'il résultait de ses constatations que l'huissier avait rempli sa mission en présence du salarié ».

·         Dès lors, le mode d’emploi connu, il est utilisé dans toutes les affaires suivantes jusqu’à cette affaire de 2009 où un salarié va aller trop loin en rendant personnel tout son disque dur. En effet, pour accéder aux sous-répertoires, il faut passer par un répertoire «  personnel » à ses initiales ! La chambre sociale (cass.soc., 21 octobre 2009) met alors un terme au mode d’emploi  utilisé jusque-là . Il fallait changer d’optique, dorénavant, tout devient professionnel sauf ce que le salarié a expressément stipulé comme personnel « Attendu cependant que les fichiers créés par le salarié à l'aide de l'outil informatique mis à sa disposition par l'employeur pour les besoins de son travail sont présumés avoir un caractère professionnel, sauf si le salarié les identifie comme étant personnels, en sorte que l'employeur est en droit de les ouvrir hors la présence de l'intéressé ».

Présomption d’utilisation professionnelle de l’outillage informatique mis à disposition du personnel
Tout devenant professionnel, la présence du salarié n’étant plus nécessaire, l’employeur pourra alors :
·         - fouiller en l’absence du salarié son historique internet « Mais attendu que les connexions établies par un salarié sur des sites Internet pendant son temps de travail grâce à l'outil informatique mis à sa disposition par son employeur pour l'exécution de son travail sont présumées avoir un caractère professionnel de sorte que l'employeur peut les rechercher aux fins de les identifier, hors de sa présence ; que le moyen n'est pas fondé » ( cass.soc., 9 juillet 2008) ;
·         - prendre connaissance des fichiers laissés sur sa clé USB connectée (cass.soc., 12 février 2013 ) « Attendu cependant qu'une clé USB, dès lors qu'elle est connectée à un outil informatique mis à la disposition du salarié par l'employeur pour l'exécution du contrat de travail, étant présumée utilisée à des fins professionnelles, l'employeur peut avoir accès aux fichiers non identifiés comme personnels qu'elle contient, hors la présence du salarié »,
- contrôler un message envoyé par un salarié, aux temps et lieu du travail, sur le téléphone portable professionnel d’une de ses collègues, présentant  un rapport avec son activité professionnelle « Qu'en statuant ainsi, alors que le message, envoyé par le salarié aux temps et lieu du travail, qui était en rapport avec son activité professionnelle, ne revêtait pas un caractère privé et pouvait être retenu au soutien d'une procédure disciplinaire à son encontre » (Cass. soc.,  28 septembre 2011).

Prise en compte des messages vocaux
L’utilisation des mails, de l’ordinateur mis à disposition, devenus professionnel, la cour de cassation ne pouvait ignorer les messages vocaux laissés sur les boîtes vocales et l’envoi des SMS. Après avoir hésité, la position de la cour de cassation est dorénavant claire sur les messages laissés sur un répondeur téléphonique.
·         Dans un premier temps, elle refuse de prendre en considération les messages laissés sur un répondeur téléphonique à cassettes, l'enregistrement et la reconstitution d'une conversation ainsi que la retranscription de messages, lorsqu'ils sont effectués à l'insu de leur auteur, constituent des procédés déloyaux rendant irrecevables en justice les preuves ainsi obtenues.
·         Dans un second temps, elle distingue les messages laissés sur une boîte vocale des messages laissés sur un répondeur téléphonique. Un salarié pourra ainsi  se servir du message laissé par son employeur pour s’estimer licencié verbalement « Mais attendu, d'abord, que si l'enregistrement d'une conversation téléphonique privée, effectué à l'insu de l'auteur des propos invoqués, est un procédé déloyal rendant irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue, il n'en est pas de même de l'utilisation par le destinataire des messages téléphoniques vocaux dont l'auteur ne peut ignorer qu'ils sont enregistrés par l'appareil récepteur » (cass.soc., 6 fevrier 2013).

Prise en compte des SMS
Le raisonnement sera identique pour l’envoi de SMS, dans une affaire de harcèlement, la chambre sociale accepte de prendre en compte la retranscription des SMS reçus par la victime d’un harcèlement en leur donnant une pleine valeur juridique « Mais attendu que si l'enregistrement d'une conversation téléphonique privée, effectué à l'insu de l'auteur des propos invoqués, est un procédé déloyal rendant irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue, il n'en est pas de même de l'utilisation par le destinataire des messages écrits téléphoniquement adressés, dits S. M. S., dont l'auteur ne peut ignorer qu'ils sont enregistrés par l'appareil récepteur » (cass.soc., 23 mai 2007).
En février 2015, la chambre commerciale ne va pas tarder à aligner sa jurisprudence sur celle de la chambre sociale en rappelant que les SMS envoyés ou reçus par un salarié au moyen de son téléphone portable professionnel sont présumés avoir un caractère professionnel, ce qui autorise l’employeur à les consulter librement s’ils n’ont pas été identifiés comme personnels. Or, à la différence des e-mails, il n’y a pas de champ « objet » dans un SMS ce qui signifie que tous les SMS adressés sont professionnels ![1].
Dans l’affaire jugée par la chambre comerciale, il s’agissait - à nouveau - d’un problème de débauchage et de concurrence déloyale.
Lorsqu’un employeur intervient auprès d'un salarié sous contrat avec une entreprise concurrente, soit pour lui faire quitter son emploi, soit pour l'engager concomitamment, il y a débauchage. Cependant, le simple fait d’avoir eu des contacts avec les salariés que l’on souhaite embaucher ne signifie pas du débauchage en l’absence de collusion avec les salariés. Pour être répréhensible, le débauchage, doit avoir été causé par des manœuvres ou des agissements frauduleux et être accompli dans un but déterminé tel que l'utilisation de connaissances acquises, le détournement de clientèle ou la connaissance des secrets de fabrique du concurrent. Le débauchage est sanctionné civilement et pénalement.
La concurrence déloyale d'un ancien salarié et/ou de son nouvel employeur à l'égard de l'ancien employeur entraîne l'application des principes de responsabilité délictuelle ou quasi délictuelle. L'ancien employeur peut agir à la fois contre son ancien salarié et contre le nouvel employeur de ce dernier. La concurrence déloyale peut entrainer des sanctions pénales (cinq ans d'emprisonnement et  amende de 500 000 € ) lorsqu’il y a eu corruption du salarié. Ce même article punit le salarié qui cède à ces propositions.

L’affaire
Dans l’affaire jugée par la chambre commerciale de la cour de cassation, la société Newedge Group (courtage d'instruments financiers) reproche à la société GFI  (courtage d'instruments financiers) d'avoir provoqué la désorganisation de son activité en débauchant un grand nombre de ses salariés et d'avoir provoqué ainsi la désorganisation de son activité.
Newedge Group demande et obtient l’autorisation, par ordonnance sur requête, à faire procéder à un constat au siège de cette société ainsi que sur les outils de communication mis à la disposition de ses anciens salariés.
Pour sa part, GFI estime que la réglementation de Newedge (règlement intérieur, charte d’utilisation des moyens de communication électronique ) ne concernait pas les SMS. Le glossaire annexé à la charte précisant que les « moyens de communication électroniques » étaient « la messagerie électronique, les services d'accès internet, et les outils de travail en commun sur intranet », et que la messagerie électronique était le « service de transmission de messages géré par ordinateur ».

La solution

Rejetant l’argumentation de GFI, la chambre commerciale dans son arrêt de 2015 (cass.com., 10 février 2015) s’aligne dorénavant totalement sur la chambre sociale en reprenant un raisonnement en trois temps :

1er temps : les SMS sont présumés avoir un caractère professionnel .
La chambre commercial reprend mot pour mot solution dégagée par la chambre sociale « Mais attendu que les messages écrits ("short message service" ou SMS) envoyés ou reçus par le salarié au moyen du téléphone mis à sa disposition par l'employeur pour les besoins de son travail sont présumés avoir un caractère professionnel, en sorte que l'employeur est en droit de les consulter en dehors de la présence de l'intéressé, sauf s'ils sont identifiés comme étant personnels » ;

2ème temps : l’employeur a le droit de consulter ce qui n’est pas identifié comme personnel.
Les SMS étant présumés reçus ou adressés pour une finalité professionnelle, il n’existe pas de déloyauté de l’employeur à consulter ces SMS :  « la production en justice des messages n'ayant pas été identifiés comme étant personnels par le salarié ne constitue pas un procédé déloyal au sens des articles 9 du code civil et 6, paragraphe 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales rendant irrecevable ce mode de preuve ».

3ème temps : l’employeur est en droit de consulter les SMS
Les SMS non identifiés comme personnels étant professionnels, l’employeur est en droit de les consulter : «  les SMS à caractère non marqué "personnel" émis et reçus sur du matériel appartenant à la société Newedge étaient susceptibles de faire l'objet de recherches pour des motifs légitimes »
Avec cet arrêt, la présomption du caractère professionnel des outils mis à disposition du salarié pour les besoins de son travail est étendue à tout l’outillage informatique.

Seules deux limites seront prises en compte :
1. l’identification par le salarié du caractère personnel de ses fichiers quelque en soit la nature, SMS, E-mails, fichiers …
2. Le règlement intérieur qui restreindrait le pouvoir de l'employeur en lui imposant de ne consulter les SMS qu’en présence du salarié même s’ils n’ont pas été identifiés comme  personnels (cass. soc., 26 juin 2012 ).

Yvan Loufrani


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[1] à moins que le salarié ait commencé son SMS par « personnel », la cour de cassation le confirmera peut-être

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