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C'est toujours le lundi qu'il faut embaucher !

La cour de cassation ayant unifié définitivement les modalités de décompte de l'essai pour les salariés en CDD ou en CDI par le calcul en jours calendaires, il convient dorénavant de veiller à ne pas embaucher en fin de semaine ! 

La période d'essai a été insérée par le législateur pour permettre à l'employeur d'évaluer les compétences du salarié dans son travail, notamment au regard de son expérience, et au salarié d'apprécier si les fonctions occupées lui conviennent (art L1221-20).
La volonté des parties de se tester mutuellement doit être clairement exprimée, la période d'essai et la possibilité de la renouveler ne se présument pas. Elles sont expressément stipulées dans la lettre d'engagement ou le contrat de travail (art L1221-23).

Il s'agit d'une disposition raisonnable permettant à chaque partie d'évaluer sa volonté de travailler avec l'autre.
Il serait donc logique que la période d'essai puisse s'entendre de jours réellement travaillés comme l'estimait le Ministère du travail (circ. n°90-18 du 30 octobre 1990). Ce n'est qu'à l'issue d'un travail réellement effectué que l'employeur peut savoir si la compétence du salarié est bien celle qui était attendue et que le salarié peut être rassuré sur les conditions de travail qui lui sont proposées en échange de sa rémunération.
Cependant, telle n'est pas la position du juge qui, prenant à contre-pied la position ministérielle, avait déjà jugé en 2005 "que toute période d'essai exprimée en jours se décompte en jours calendaires" (cass.soc.,29 juin 2005,n°02-45701).
A la suite de deux arrêts d'avril 2011 rendu au sujet du mode de calcul de l'essai pour les salariés en CDD (art.L1242-10), le doute n'est plus permis:"Attendu cependant qu'au sens de ce texte, et sauf disposition conventionnelle ou contractuelle contraire, toute période d'essai, qu'elle soit exprimée en jours, en semaines ou en mois, se décompte de manière calendaire " (cass.soc., 28 avril 2011, n°09-72165 et 09-40464 ).

Il convient donc de se rappeler que :

1. Le début de l'essai commence le premier jour de mise à disposition du salarié, si le début de l'essai a été convenu le 12 septembre, c'est le 12 septembre qui sera le premier jour d'essai, travaillé ou non, que le salarié soit arrivé le matin ou l'aprés-midi (les règles de computation des délais de procédure  fixées par le Code de procédure civile ne s'appliquant pas ).
2. La fin de l'essai en mois sera la veille du jour portant le même quantième à minuit. Si l'essai convenu est d'un mois à partir du 12 septembre, la fin del'essai sera donc le 11 octobre à minuit, si l'essai convenu est de deux mois à partir du 12 septembre, la fin de l'essai sera bien le 11 novembre à minuit. Le fait que l'essai se termine un samedi, un dimanche ou un jour férié chômé ( 11 novembre ici), n'impose pas une prorogation jusqu'au premier jour ouvrable (Cass. soc., 10 juin 1992, no 88-45.755).

En conséquence, l'employeur désireux de tester le travail et non la présence du salarié serait bien avisé de faire débuter une prestation de travail le lundi et ne pas embaucher le vendredi !

Rappel des dispositions légales pour le CDD:

"Article L1242-10 : Le contrat de travail à durée déterminée peut comporter une période d'essai.Sauf si des usages ou des stipulations conventionnelles prévoient des durées moindres, cette période d'essai ne peut excéder une durée calculée à raison d'un jour par semaine, dans la limite de deux semaines lorsque la durée initialement prévue au contrat est au plus égale à six mois et d'un mois dans les autres cas.Lorsque le contrat ne comporte pas de terme précis, la période d'essai est calculée par rapport à la durée minimale du contrat."

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