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La loi du 20 août 2008 : une rénovation de la démocratie sociale en trompe l’œil ? (I)

La loi du 20 août 2008 promettait une « rénovation de la démocratie sociale ». En échange d’un renversement de la hiérarchie des normes (I) privilégiant l’entreprise et d’une réforme de la représentativité (II), les organisations syndicales de salariés obtenaient une consécration du dialogue social comme mode d’élaboration de la norme sociale. Quel bilan en tirer trois ans après ? (III).
Yvan Loufrani / Isc Paris
Première loi issue du dialogue social[1], la loi du 20 août 2008 promettait une « rénovation de la démocratie sociale », ne s’agissait-il pas de mettre en place un dialogue sincère entre des organisations responsables, légitimes, soucieuses d’aboutir à un accord ?.
En échange d’un renversement de la hiérarchie des normes (A) privilégiant l’entreprise et d’une réforme de la représentativité (B), les organisations syndicales de salariés obtenaient une consécration du dialogue social[2]comme mode d’élaboration de la norme sociale.
Trois ans après, s’il est vrai que, depuis 2009, le nombre d’accords conclus a fortement augmenté et que le nouveau paysage syndical français commence à poindre dans les entreprises, une analyse poussée des accords déposés montre que ce serait non pas l’application de la loi de 2008 mais plutôt les incitations financières et les contraintes légales qui expliqueraient l’augmentation du dépôt des accords (C),  loin des promesses de renouveau du dialogue social.
A.     Renversement de la hiérarchie des normes conventionnelles
La législation sociale française est souvent comparée à un mille-feuille, à un empilement de normes sociales réglementaires, législatives, conventionnelles, contractuelles, provenant de différents espaces normatifs, espace international, communautaire, national … mais aussi de différents acteurs : syndicats, législateur, salariés et employeurs. Ce qui ne va pas sans provoquer de nombreux court-circuit lorsque des normes de différents niveaux traitent différemment d’une même thématique.
Confronté pour la première fois à cette sédimentation sociale le néophyte risque de n’y voir qu’un obscur fatras.
Il n’en est rien.
Il existe un ordonnancement  et une méthodologie précise pour résoudre les conflits de normes. Cet ordonnancement (l’ordre public social) a été « bousculé » par la loi du 20 août 2008 dans sa partie conventionnelle.
Les normes étant hiérarchisées, des conflits peuvent survenir : soit entre des normes d’un même niveau, soit entre des normes de niveaux et de portée différente. Depuis longtemps, le juriste a donné des pistes au management pour résoudre ces conflits.
En présence de deux normes portant sur une même thématique (une loi, un accord ; une loi, un règlement ; un contrat, un accord collectif ; deux accords collectifs), il convient d’apprécier leur hiérarchie.
La situation des salariés étant régie en cas de conflit de normes, par celle qui est la plus favorable[3].
  • Si les deux normes sont hiérarchisées, considérons la norme supérieure (A) et la norme inférieure (B) et la relation hiérarchique les unissant. Quatre possibilités de relations peuvent être décrites, des relations de subsidiarité, de dérogation ou de hiérarchie stricte suivant le caractère des normes (impératives ou supplétives). Eliminons les deux premières possibilités (subsidiarité et dérogation) pour nous focaliser sur la troisième possibilité ( hiérarchie de normes impératives) et son renversement par le biais de la généralisation des normes supplétives.
    • 1ere possibilité : A et B sont ordonnancées en fonction du principe de subsidiarité. Ce principe permettant une répartition des compétences entre les niveaux, A ne sera compétent que dans la mesure où B ne l’est pas. En d’autres termes, pour résoudre une problématique liée aux gens du voyage (Roms), une circulaire nationale ne pourra traiter le problème des gens du voyage à l’échelle de la France que dans la mesure où aucune norme communautaire ne traite de ce problème.
       
    • 2ème possibilité : la norme A est une norme autorisant des dérogations par la norme inférieure (B). B s’appliquera dans les limites de la dérogation consentie par A. Si la norme A fixe la majoration des heures supplémentaires à 25% et autorise par voie d’accords collectifs des majorations avec un plancher de 10%, ces dernières majorations s’appliqueront bien que plus défavorables que les majorations de 25%
      .
    • 3ème possibilité : les normes A et B sont impératives. Il faut alors considérer leur objet. La norme supérieure ne peut modifier la norme inférieure que dans un sens plus favorable. Un accord collectif ne peut modifier le contrat de travail d'un salarié. Seules les dispositions plus favorables d'un accord collectif peuvent se substituer aux clauses du contrat. Si la rémunération résultant de l'accord collectif est moins favorable au salarié que celle prévue par le contrat, il convient de ne pas appliquer les dispositions de l'accord[4] . Si les normes sont impératives, la norme inférieure ne peut déroger que dans un sens plus favorable selon une logique descendante. L’accord d’entreprise améliore l’accord de branche qui améliore l’accord interprofessionnel. Une convention ou un accord peut comporter des stipulations plus favorables aux salariés que les dispositions légales en vigueur. Ils ne peuvent déroger aux dispositions qui revêtent un caractère d'ordre public[5].
       
    • 4ème possibilité : la  norme A est supplétive. Cette norme n’a d’existence que dans la mesure où la norme B n’existe pas.  Inutile de comparer ces deux normes puisque l’existence de la norme inférieure annihile le norme supérieure. Une norme inférieure peut être « plus défavorable » qu’une norme supérieure, puisque sa seule existence fait disparaître la norme supérieure. L’accord d’entreprise peut de ce fait être plus « défavorable » que la convention de branche, la logique devient ascendante. En ce sens, certains auteurs ont pu, à juste titre, parler d’une logique ascendante. C’est cette logique ascendante qui a été généralisée dans l’article L 2253-3 du code du travail issu de la loi du 20 août 2008 : « En matière de salaires minima, de classifications, de garanties collectives complémentaires mentionnées à l'article L. 912-1 du code de la sécurité sociale et de mutualisation des fonds de la formation professionnelle, une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement ne peut comporter des clauses dérogeant à celles des conventions de branche ou accords professionnels ou interprofessionnels. Dans les autres matières, la convention ou l'accord d'entreprise ou d'établissement peut comporter des stipulations dérogeant en tout ou en partie à celles qui lui sont applicables en vertu d'une convention ou d'un accord couvrant un champ territorial ou professionnel plus large, sauf si cette convention ou cet accord en dispose autrement. ».
       
  • Si les deux normes sont d’un niveau équivalent : il convient de n'appliquer que le plus avantageux d'entre elles. Le caractère plus avantageux doit  être apprécié globalement pour l'ensemble du personnel, avantage par avantage. Soit deux conventions collectives : la convention collective des activités du déchet prévoyant une majoration de 10 % pour les heures de travail de nuit et de 50 % pour le travail du dimanche et la convention collective des entreprises de propreté instituant une majoration de 20 % pour la nuit et de 20 % pour le dimanche. Les deux conventions collectives étant applicables, il convient de n'appliquer que le plus avantageux d'entre elles en appréciant  le caractère plus avantageux globalement pour l'ensemble du personnel, avantage par avantage. La prime de nuit calculée en application de la convention collective des entreprises de propreté étant plus favorable que celle résultant de la convention collective des activités du déchet, il convient de l’appliquer alors même que les salariés bénéficient de la majoration de 50% des heures supplémentaires[6].
     
Notons que le renversement de la hiérarchie des normes ne concerne que les normes conventionnelles dans la mesure ou les normes supérieures sont supplétives ou, si elles sont  impératives, permettent des dérogations. En aucun cas, les accords et conventions ne peuvent déroger aux dispositions légales et réglementaires qui revêtent un caractère d'ordre public[7]. Ce que déplorent, trois ans après la réforme de la représentativité, l'Institut Montaigne et Entreprise et Personnel (E&P). Ces deux think tanks  demandent à aller plus loin, le gouvernement étant prié de s'effacer pour renforcer l'autonomie des partenaires sociaux et  les accords collectifs autorisés à « déroger à la loi, y compris dans un sens qui ne soit pas plus favorable ». Une telle remise en question de la hiérarchie des normes étant  urgente, dans un domaine au moins : la durée du travail [8].
[1] La loi du 31 janvier 2007 fait obligation au gouvernement d’inviter les partenaires sociaux à négocier sur toute réforme du droit du travail (nouveaux articles l1,l2,l3 du code du travail). Dans l’avant projet de révision de la constitution élaboré par un groupe de travail du parti socialiste, un titre ix, comprenant trois articles, serait consacré au conseil économique, social, environemental ( cese) et à la démocratie sociale. L’article 69 serait le plus innovant puisqu’il inscrirait dans la constitution l’affirmation du rôle des partenaires sociaux : «  les partenaires sociaux participent par la négociation collective à la détermination des règles relatives aux conditions de travail. Pour l’élaboration de tout projet de loi  portant sur les relations individuelles et collectives du travail, l’emploi et la formation professionnelle et relevant du champ de la négociation nationale et interprofessionnelle, le gouvernement organise une concertation avec les organisations syndicales de salariés et d’employeurs représentatives au niveau national, préalablement à l’ouverture éventuelle d’une telle négociation ».
Ce renversement de la hiérarchie des normes allait avec une réforme de la représentativité, quid de cette réforme ? 
[3] cass.soc., 17 juin 2009, n°07-41833
[4] cass.soc., 13 novembre 2001, n°99-42978
[5] article l2251-1 du code du travail
[6] cass.soc., 12 novembre 2008, n°06-45348
[7] article l 2251-1 du code du travail.
[8] l'institut montaigne veut un électrochoc « pour libérer la négociation d'entreprise » les echos, 29 juin 2011.
Yvan Loufrani / Isc Paris / TRiPALiU
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