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Prêt de main d’œuvre : le nouveau mode d’emploi


Dans la foulée de la jurisprudence John Deere, la nouvelle loi pour le développement de l’alternance et de la sécurisation des parcours professionnels promulguée le 28 juillet 2011 offre un véritable mode d’emploi pour sécuriser juridiquement les opérations de prêt de main d’œuvre.

Par Yvan Loufrani / ISC Paris 
Les opérations de prêt de main d’œuvre sont licites dans la mesure où elles n’ont pas de caractère lucratif. Mais comment apprécier le caractère lucratif d’une opération de prêt de main d’œuvre surtout si elle est effectuée à « prix coûtant » ?
La cour de cassation s’est prononcée en mai 2011 sur cette notion dans l’affaire John Deere[1].
Un montage particulièrement astucieux avait été imaginé par une société financière désirant faire travailler ses cadres en forfait jours.
L'analyse du montage par la juridiction
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La possibilité d’instaurer un forfait jours suppose un accord collectif le prévoyant ?
Qu’à cela ne tienne !
La société financière fait embaucher son personnel par une filiale bénéficiant des dispositions conventionnelles du forfait jour et se fait mettre à disposition le personnel en remboursant à prix coûtant ( rémunération + charges sociales ) le personnel détaché.
Analysant le montage, la chambre sociale de la cour de cassation note que l’entreprise utilisatrice bénéficie d’un avantage : les frais de gestion du personnel.
L’opération est donc lucrative si l’on se place du côté du bénéficiaire : « Attendu, d'abord, que toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main d'œuvre est interdite ; que cette interdiction concerne également l'entreprise utilisatrice et que le caractère lucratif de l'opération peut résulter d'un accroissement de flexibilité dans la gestion du personnel et de l'économie de charges procurés à cette dernière ; Attendu, ensuite, qu'est également interdit tout marchandage défini comme une opération à but lucratif de fourniture de main-d’œuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu'elle concerne ou d'éluder l'application de dispositions légales ou de stipulations d'une convention ou d'un accord collectif de travail ».
Le nouveau mode d'emploi des opérations de prêt de main d'oeuvre
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Dans la foulée de cette jurisprudence et de l’insécurité juridique accrue pour les opérations de prêt de main d’œuvre entre filiales, les sénateurs ont ajouté un ensemble de dispositions ayant pour objet la sécurisation du prêt de main d’œuvre  et ont modifié la rédaction des articles L 8241-1[2] et L 8241-2 du code du travail dans la loi pour le développement de l’alternance et de la sécurisations des parcours professionnels promulguée le 28 juillet 2011.
  • A l’encontre de la jurisprudence John Deere, le législateur permet une refacturation des frais de gestion du personnel : « Une opération de prêt de main-d'œuvre ne poursuit pas de but lucratif lorsque l'entreprise prêteuse ne facture à l'entreprise utilisatrice, pendant la mise à disposition, que les salaires versés au salarié, les charges sociales afférentes et les frais professionnels remboursés à l'intéressé au titre de la mise à disposition ».
     
En conséquence:
1. les opérations de prêt de main-d’œuvre à but non lucratif sont autorisées dans la mesure où les représentants du personnel sont informés et si elles correspondent à un détachement : « Pendant la période de prêt de main-d'œuvre, le contrat de travail qui lie le salarié à l'entreprise prêteuse n'est ni rompu ni suspendu.
2. Le salarié continue d'appartenir au personnel de l'entreprise prêteuse ; il conserve le bénéfice de l'ensemble des dispositions conventionnelles dont il aurait bénéficié s'il avait exécuté son travail dans l'entreprise prêteuse.
3. les conditions suivantes doivent être réunies :
  • 1° L'accord du salarié concerné ;
  • 2° Une convention de mise à disposition entre l'entreprise prêteuse et l'entreprise utilisatrice qui en définit la durée et mentionne l'identité et la qualification du salarié concerné, ainsi que le mode de détermination des salaires, des charges sociales et des frais professionnels qui seront facturés à l'entreprise utilisatrice par l'entreprise prêteuse ;
  • 3° Un avenant au contrat de travail, signé par le salarié, précisant le travail confié dans l'entreprise utilisatrice, les horaires et le lieu d'exécution du travail, ainsi que les caractéristiques particulières du poste de travail. A l'issue de sa mise à disposition, le salarié retrouve son poste de travail dans l'entreprise prêteuse sans que l'évolution de sa carrière ou de sa rémunération ne soit affectée par la période de prêt.
  • 4° Un accès aux installations et aux moyens de transport collectifs dont bénéficient les salariés de l'entreprise utilisatrice.

4. le refus du salarié ne peut être sanctionné ni faire l'objet d'une mesure discriminatoire. La mise à disposition ne peut affecter la protection dont jouit un salarié en vertu d'un mandat représentatif.
Il faut enfin remarquer que l'entreprise prêteuse et le salarié peuvent convenir que le prêt de main-d'œuvre sera soumis à une période probatoire au cours de laquelle il pourra être mis fin à la demande de l'une des parties.
Yvan Loufrani / ISC Paris / TRiPALiUM

[1] Cass.soc., 18 mai 2011,  n° 09-69175,
[2] Article L8241-1 Modifié par LOI n°2011-893 du 28 juillet 2011 - art. 40
Toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d'oeuvre est interdite. Toutefois, ces dispositions ne s'appliquent pas aux opérations réalisées dans le cadre :
1° Des dispositions du présent code relatives au travail temporaire, au portage salarial aux entreprises de travail à temps partagé et à l'exploitation d'une agence de mannequins lorsque celle-ci est exercée par une personne titulaire de la licence d'agence de mannequin ;
2° Des dispositions de l'article L. 222-3 du code du sport relatives aux associations ou sociétés sportives ;
3° Des dispositions des articles L. 2135-7 et L. 2135-8 du présent code relatives à la mise à disposition des salariés auprès des organisations syndicales ou des associations d'employeurs mentionnées à l'article L. 2231-1.
Une opération de prêt de main-d'œuvre ne poursuit pas de but lucratif lorsque l'entreprise prêteuse ne facture à l'entreprise utilisatrice, pendant la mise à disposition, que les salaires versés au salarié, les charges sociales afférentes et les frais professionnels remboursés à l'intéressé au titre de la mise à disposition
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